性侵犯罪的历史沿革
性侵犯罪的历史沿革
性侵犯罪的历史就是一个从财产到权利的演变过程。最初，法律并不认为女性具有主体性的人格地位，她们是男性的财产，法律对性侵犯的惩罚只是为了保护女性背后对她拥有支配性权利的男性的财产利益。只有当女性摆脱了附属于男性的财产地位，性侵犯罪才逐渐演化为侵犯女性自身权利的犯罪。
（一）性侵犯罪的历史
在中国刑法史上，性侵犯罪属于奸罪。由于女性相对于男性的附属地位，从一开始，刑法对奸罪的设计就不认为女性具有支配其身体的权利。《辞海》对“奸”的解释，其一义项为“犯”，如作奸犯科；其二义项为“不正当的男女关系”。无论女性是否同意这些“不正当的男女关系”，它都属于奸罪所打击的范围。“不和谓之强”，女性的不同意只是区别强奸与和奸的标准之一。在不同意的情况下，性交可能构成强奸，而在同意情况下，性交则可能构成和奸。和奸男女同罪，强奸则女性无罪。中国古代的和奸概念非常广泛，它包括通奸（有夫奸）、亲属相奸、无夫奸等各种强奸以外的不正当男女关系。无论是强奸还是和奸，法律都把女性看成了一个纯粹的客体，它所保护的只是男性的财产权利，这突出体现为如下几个方面。
第一，男性的杀奸权。《唐律》规定：因奸罪而名誉受损的家庭成员均可捉捕奸夫淫妇，其拒捕而杀之者可免刑或减刑。[1]《元律》则规定：诸妻妾与人奸，本夫于奸所杀其奸夫及其妻妾，并不坐。[2]清朝承袭了《元律》的规定，认为“凡妻、妾与人奸通，而（本夫）于奸所亲获奸夫、奸妇，登时杀死者，勿论。”[3]显然，在这种法律看来，因为妻子的不贞，玷污了丈夫有价值的财产，丈夫可以杀之而后快，以解决自己的财产受损问题。但是，妻子却没有权利杀死行奸之夫，否则还可能视为故杀或斗杀，罪至绞斩。[4]
第二，结婚可以作为无夫奸的豁免理由。对于未婚男女所发生的性交，在中国古代被称为无夫奸，男女双方都要受到刑事处罚。但是，如果男方愿意与女方结婚，那么双方都可以免于处罚，女方家人也不再拥有告诉权。如宋朝马光祖为县令时，有书生夜里翻过墙与邻家处女幽会被抓，他不但不处双方刑罚，反而公堂做媒，成全此婚姻。清朝郑板桥为县令时审理过一对和尚尼姑犯奸案，也判令二人结为夫妇。这种判决在中国古代很多，甚至被传为佳话。[5]在我国少数民族地区也有类似规定，如在突厥，“奸人女者，重责财物，即以女妻之”。[6]从财产的角度，我们很容易理解这种做法的用意。既然犯罪者双方同意结婚，那么也就解决了家庭受损的财产，因此也就没有处罚的必要。另外，无夫奸之告诉权为女方家长。《唐律》规定：无夫妇女和奸者，有权向官府告诉者为“被奸家人及所亲”。直到《大清新刑律》仍规定，此罪只有直系尊亲属告诉乃论，“若尊亲属事前纵容或事后得利私行和解者，虽告诉不为审理”。[7]这些规定显然是赋予对女性拥有财产权利的家长以自己的方式先行解决财产争议。
第三，通奸之刑重于无夫奸。《唐律·杂律》规定：“诸奸者，徒一年半；有夫者，徒二年”，[8]《元律》也规定：“强奸有夫之妇者，死；无夫者，杖一百七”。[9]犯罪人在有夫奸与无夫奸中量刑殊然不同，这不仅仅说明丈夫对妻子的支配地位，而且也更充分地说明了女性的财产地位。在无夫奸的情况下，犯罪者可以通过与女方结婚来解决财产受损问题，因此其刑罚相对较低。但是当女性已婚，那么就不可能有补救办法弥补财产损失了，因此对此行为必须予以重惩。
第四，男女双方的身份关系决定了奸罪的成立及其刑罚。在中国古代，男性主人强奸奴婢或与奴婢和奸一般不构成犯罪。《唐律疏义·杂律》规定：“明奸己家部曲妻及客女不坐”。[10]宋朝也沿袭了唐朝的规定。至于明朝，法律上也只有奴及雇工人奸家长妻女而无相反规定，主人奸奴婢，并非犯罪。而元律干脆毫不掩饰地规定“诸主奸奴妻者不坐”。[11]总之，在中国古代，很长一段时间，法律认可了主人对奴仆妻女的通奸权。直到清朝才附加条例，对于有夫的仆妇和无夫的婢女加以区分，将家长的通奸权缩小，仅限于无夫的婢女。主人奸有夫之仆妇，虽构成犯罪，但其刑罚相当之低（清初为笞27，随后才升为笞40）。[12]另外，根据女性所从属的男性的不同身份，犯罪者的刑罚也不相同。如《唐律·杂律》规定：“诸奸者，徒一年半；有夫者，徒二年。部曲、杂户、官户奸良人者，各加一等。奸官私婢者，杖九十（奴奸婢，亦同）。奸他人部曲妻、杂户、官户妇女者，杖一百。强者各加一等。”[13]“诸奴奸良人者，徒二年半；强者，流……其部曲及奴，奸主及主之期亲，若期亲之妻者，绞，妇女减一等；强者，斩。奸主缌麻以上亲及缌麻以上亲之妻者，流；强者，绞。”[14]根据女性所从属的男性的地位来决定犯罪者的刑罚，法律显然主要保护的是对女性享有支配性权利的男性的利益。
第五，婚内无奸。在中国古代，婚内不可能存在性侵犯。由于妻子是丈夫的财产，因此她必须对丈夫的性要求言听计从。另外，结婚被认为是男女双方的家长达成的契约，根本不需要考虑新娘和新郎的意愿，因此也就根本不存在妻子对丈夫性要求同意与否的法律问题。[15]当女儿嫁入夫家，家长也就丧失了对女儿的控制权，所谓“嫁出去的女儿，泼出去的水”。对于新人的家务事，女方的家长不得干涉，否则将是一种严重违礼。清朝乾隆年间曾在山西省发生过一起涉及婚内强奸的案件。女方13岁，嫁与任家，婚后经常不愿与丈夫同房。一日，丈夫意欲求欢，再次遭到拒绝。丈夫于是强行施暴，并将女方严重打伤。次日，女方母亲黄氏前来探望小女，得知此事，遂将其女带走。随后告之其侄王某，一起赶到任家。两家先是争吵，随后发生殴斗，王某将女方之夫打死，但黄氏没有动手。县衙经过审问，判定王某构成斗杀罪，并认为黄氏行为严重不当，“虽然其未参与殴斗，但她不应该将此事告诉侄儿，并与任家争吵”，最后她以“违礼”被判杖80。同时，县衙认为任某的行为并无不当。显然婚内强奸根本就不是案件的审理重点，它只是为了交代案件的缘起。在法官看来，任某不过在行使他作为丈夫所应有的权利，相反，黄氏的行为却严重干涉了他人的家事，并间接引起了任某的死亡。[16]
将女性视为男性的财产，借助女性来保护其背后男性的权利，这种做法在世界各国都曾非常普遍。西方关于和奸与强奸的惩罚与中国古代在很多方面有着惊人的相似。对于通奸的惩罚在各国的刑法史中都非常普遍，有的甚至认为它比强奸更为可恶，其刑罚甚至是死刑。至于丈夫的杀奸权也曾普遍存在。在中世纪的欧洲，“法律到处承认（丈夫）有权杀死与人通奸的妻子和当场被抓的奸夫。法律有时强行规定这项义务，否则影响你的声誉；（法律）又将处死女子的权利留给她自己的家族”。直到近代，欧洲很多国家的法律都能看到以往规定的遗风。[17]与中国相似，对于无夫奸，许多地方都认为犯罪者可以通过结婚来豁免罪责。如1810年《法国刑法典》第357条规定：“诱拐16岁至21岁女子者处2年到5年拘役，但诱拐人与被诱女子结婚者，只有在依民法应撤销而且已撤销婚姻的情况下才追究刑责，否则不罚。”[18]1871年《德国刑法典》第182条规定：“意欲奸淫或结婚而诱拐未婚之未成年妇女者处轻惩役，但诱拐人与被诱拐人结婚者免刑责。”[19]直到非常现代的法典，仍然有保留这种规定的例证。
在性侵犯罪中，女性的财产属性体现得一览无余。罗马法虽然认为强奸是一种犯罪，但是它并不认为这种犯罪是对女性个人的侵犯，对这种犯罪的处罚往往仅是一定的财产赔偿。根据罗马法的理论，强奸只是一种严重的侵权行为，它侵犯了对女性负有保护义务的男性（如父亲、兄弟、丈夫等）的权利，行为人的侵权行为实际上暗示了这些男性无力保护自己的财产。卢克利希亚（Lucretia）是罗马传说中贞节的典范，她在受辱与死亡的抉择中，选择了后者，而这也代表了古罗马人对被强暴女性的希望。[20]在普通法中，英文的强奸（rape）这个词是本来就是从拉丁文中的raptus（意思是“绑架”）中演化过来的。强奸这种违法行为被认为剥夺了父亲或丈夫有价值的资财——其妻子的贞洁或其女儿的贞操。[21]因此，普通法特别强调女性的贞洁。在英国的早期法律中，奸污处女要处以阉割刑或乱石砸死，但如果被害人同意和强奸犯结婚，则可免除其责，因为它解决了家庭受损的财产。对于轮奸也是一样，只要被害人同意与犯罪者中的一人结婚，那么所有的犯罪者都无须承担刑事责任。甚至到20世纪90年代，埃及法律仍然保留着这种规定，“如果强奸犯愿意娶被害人为妻或者说服被害人同意与他结婚，就可以免予处罚。”[22]直到20世纪初，普通法仍然认为，女性的贞操价值远高于其生命价值，因此她必须用生命去捍卫自己的贞洁，否则男性被告人就不构成犯罪。[23]至于婚姻无奸的观念则更是在相当一段长的时间内为各国法律所公认。
（二）人权运动与性侵犯罪的革新
无论中外，传统有关性侵犯罪的立法无不是将女性视为从属于男性的财产，女性的从属地位在人类历史上曾一度被视为天经地义。《礼记·内则》对女性的解释是：“妇人，伏于人也”。《诗经·小雅》则曰：“乃生男子，载寝之床，载衣之裳，载弄之璋。乃生女子，载寝之地，载衣之裼，载弄之瓦”，班昭对此解释道：“卧之床下，明其卑弱人也；弄之瓦砖明其习劳主执勤也。”事实上，汉字甲骨文“女”字正是被描绘成一个人跪在地上的形象，而“妇”则是一个拿着扫帚的女子（妇），这从侧面印证了班超的解释。在中国的传统文化中，女子“未嫁从父，既嫁从夫，夫死从子”，根本就不是独立的人，她们只是男性的财产。在西方，女性同样没有独立的人格，她与奴隶、牲畜和钱物一样，都属于男性家长的私有财产，鲜有政治、经济、身体上的独立权利。[24]亚里士多德认为，妇女只相当于折合成一个肢体不全的男人。柏拉图在感谢众神赐予的八种幸福中，第二种就是生为男人而不是女人。[25]古希腊人认为，妻子除了生育子女，不过是一个婢女的首领而已；丈夫从事竞技运动和公共事业，而妻子不许参加。[26]他们甚至认为，妇女在生育中也没有太大的作用。因为精子才是人类的种子（英文中的精子“sperm”这个词就是从希腊文种子“σπέρμα”这个词中来的），而子宫只是种子生长的土地。[27]在西方国家，很长一段时间，丈夫甚至可以任意出卖妻子，而其价钱低得可怜，有时甚至不足一杯普通啤酒。[28]
随着人权运动的深入，逐渐拉开了女权运动的序幕，漫漫长夜终于迎来希望的曙光。在17—18世纪，随着资本主义生产关系的产生和发展，启蒙思想家喊出了“天赋人权”的口号，他们认为，人权就是自由平等的天赋权利，它包括生命权、自由权、平等权、安全和财产权。这些权利根源于人性和自然法，是与生俱来不可剥夺的，追求自由、平等和幸福是人的本性。这场人权运动直接导致了法国1789年的《人权宣言》和美国《人权法案》的伟大实践。资产阶级人权观念的核心是人生而平等，但是在人权运动之初，妇女却被剥夺了做人的资格，因而被排除在人权概念之外。西方哲学传统认为人是理性的动物，妇女因为感性过多理性不足，而不属于哲学上的人，她们必须依附于男性。因此即使那些启蒙运动的倡导者也竭力地为女性的非人地位进行辩护。但是，让启蒙思想家始料未及的是，排斥女性的人权概念却激起了西方妇女争取平等权利的雄心。人生而平等的观念启发了妇女，使她们意识到一直以来的不平等地位，她们利用人权观念为自己争权利。1791年，法国著名的女革命家奥兰普·德古热仿照法国《人权宣言》发表了《妇女和女公民权利宣言》，这标志着西方女权主义运动的正式开始。《人权宣言》称：“不知人权、忽视人权和轻蔑人权是公众不幸和政府腐败的唯一原因。”[29]《妇女和女公民权利宣言》则针锋相对地指出：“对妇女权利的无知、遗忘和忽视是造成公众灾难和政治腐败的唯一原因”，“妇女生而自由，在权利上与男子是平等的”，“在法律面前所有男女公民一律平等。他们能平等地按其能力担任公共职位和各项工作。”[30]然而，正如人权运动一样，女权运动在一开始也并非一帆风顺，德古热很快就被送上了断头台，女权运动陷入低谷。在很长一段时间，女权运动不仅为男性所不耻，也为女性所不理解。但是这并非德古热等人的不幸，而是时代的无奈，因为只有在社会经济条件成熟之时，女权运动才有花开蒂落的那天。
随着社会经济的发展，时代背景的成熟，女权运动终于迎来了迟到的春天。
女权运动有两次高潮。第一次是在19世纪中期至20世纪初期，这是为了争取妇女参政权、受教育权，与男子同等政治法律权利的运动。其背景是工业化大生产的迅猛发展，劳动力的奇缺使得大量女性进入工厂，力量的逐渐强大使得女性越来越不满足自身的非人待遇。19世纪西方各国在进行民主化的过程中，基本实现了成年男子的普选权，于是妇女选举权成为女权运动的重点。经过半个多世纪的不懈努力，1908年英国终于承认男女具有平等的选举权，这具有划时代的意义。随后美国也在1919年承认了女性的选举权和被选举权。在第一次世界大战中，妇女承担起大量原来由男性担当的工作，其地位得到进一步提高。在战后的十余年间，大部
分西方国家先后赋予了妇女选举权，女性也慢慢获得了遗嘱、财产、婚姻、监护、诉讼、接受高等教育等方面的权利，在法律上具有了相对的独立人格，这场运动胜利结束。
女权运动的第二次高潮从20世纪六七十年代开始至今，它又被称为“妇女解放运动”。这次运动的目标是全方位的，它涉及政治、经济、社会、文化、教育等诸多领域。[31]西方妇女获得了选举权后，其政治权利和社会地位并没有明显的好转，于是，女权主义知识分子开始探讨这种症结的根源。正是因为女权主义知识分子的理论研究，才将女权运动提高到前所未有的高度，它使得女权运动的目标集中于各种对女性的奴役与歧视。特别要说明的是，在这个阶段的女权运动中，还出现了国际化的趋势，其标志就是1975年联合国召开的第一次世界妇女大会。[32]大会为各国妇女提供了一个交流学习的平台，并使妇女问题引起了国际社会的关注，让妇女解放运动成了一个全球性的问题。1995年，联合国第四次妇女大会在北京召开，妇女们更是喊出了“妇女权利就是人权”的口号。总之，女权运动经过不断发展，已经成为人权运动的一个重要分支，它已经而且还将继续为人权运动书写新的篇章。
中国的妇女解放运动与西方的女权运动有着千丝万缕的联系。中国的启蒙运动正值西方女权运动第一次高潮，中国的启蒙思想家不仅对西方妇女的斗争表示理解，还将女权的实现视为现代文明的标志，国家富强的前提。[33]梁启超指出，“女性开放则社会开放，女性自由则社会自由，女性强于欧洲则国强于欧洲，女性盛于世界则国盛于世界。”在某种程度上，中国的启蒙运动是从争取妇女的平等权利开始的。高举着男女平等的大旗，五四青年身体力行，开始了妇女解放的伟大运动，这场运动随着中国革命的胜利走向纵深，并最终汇入世界人权运动的大潮。
在妇女解放运动也就是人权运动的冲击下，从20世纪70年代开始，美国率先开展了对性侵犯罪的改革运动，开始抛弃男尊女卑的偏见，认可女性的主体性人格地位，并承认女性具有支配其身体的权利，这场改革运动逐渐波及全球，并随着人权运动的深入而不断发展。归纳起来，各国对性侵犯罪的改革在如下方面有重大突破。
第一，将性侵犯罪规定为侵犯个人权利的犯罪。在传统的性侵犯罪中，法律所要保护的是女性背后的对她具有支配性权利的男性的利益，它借助贞洁观念来维护男性的这种特殊财产，因此性侵犯罪的法益表现为对社会风俗的保护。[34]如法国1810年刑法典就把强奸等性侵犯罪规定在“妨害风化罪”中，意大利1930年刑法典也是在“侵犯公共道德和善良风俗罪”中规定了性侵犯罪。随着女性主体性人格地位的获得，许多国家的法律开始认为性侵犯罪所侵犯的应该是个人自身的权利，如法国1994年刑法典将强奸罪规定为“伤害人之身体或精神罪”，意大利1996年的刑法修正案也将性侵犯罪纳入侵犯人身罪的范畴。[35]我国1997年刑法也将强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪视为一种侵犯公民人身权利的犯罪。[36]我国台湾地区在1999年的刑法修正案中，也将性侵犯罪从妨碍风化罪中删除，将它们修改为妨害性自主罪。
第二，采取性别中立主义立法。在传统的性侵犯罪中，被害人仅限于女性。在女权主义者看来，这种做法是对传统的男尊女卑观点的肯定。传统的观点认为在性行为中男性积极进取，女性消极被动，因此实施性侵犯的只可能是男性而非女性。[37]女权主义者认为应当抛弃这种偏见，女性在性行为中并不必然处于消极的态度，因此她们倡导性别中立主义的立法，以期达到符号意义上的男女平等。这种性别中立主义的立法主要表现为：①罪名的修改。由于强奸（rape）这个罪名本身就预设了女性的被害地位，因此许多地方都试图用其他中性的词语进行替代。如美国有些州将强奸罪修改为性侵犯罪（sexual assault）、性攻击罪（sexual battery）或犯罪性性行为罪（criminal sexual conduct），我国台湾地区1999年的刑法修正案中，也将强奸罪修改为强制性交罪。②承认女性对男性，甚至同性之间的性侵犯，法律不再认为性侵犯的被害人只能由女性构成。如德国1998年新刑法典将1975年刑法典中的“强迫妇女”修改为“强迫他人”；意大利新刑法第609-2关于性暴力的规定也以中性的“他人”取代以往的规定；台湾地区1999年刑法亦将强制性交罪的对象由“妇女”修改规定为“男女”。我国2015年《刑法修正案（九）》也把强制猥亵妇女罪的对象扩张为男性，罪名调整为强制猥亵、侮辱罪。③扩大对性交的理解。传统的性交仅指男女生殖器的结合，这反映的是一种生殖目的的性交观，它起源于对贞操观念的强调，女性失贞的标志就是生殖器相结合。无疑，这种性交观同样强调男性在性交中的支配性作用，是对男尊女卑文化的认可。考虑上述原因，许多地方开始扩大对性交的理解。如美国《模范刑法典》第213条规定：性交包括肛交和口交……[38]又如法国1994年刑法典第222—223条规定：“以暴力……对他人施以任何性进入行为……均为强奸罪”，这里的“任何性进入行为”包括肛交、口交以及异物进入等性侵害行为；[39]再如我国台湾地区新刑法第10条第5款对性交的定义：“以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为；以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门或口腔之行为。”
第三，开始承认婚内性侵犯。自美国开展性侵犯罪改革运动以来，许多国家和地区都逐渐在立法和司法上抛弃“婚内性侵犯豁免”的陈腐规定。联合国1996年人权主题大会上也呼吁各国尽快把婚内性侵犯犯罪化。[40]1993年7月5日，全美国50个州都将婚内强奸规定为犯罪。截止到1998年，有17个州以及哥伦比亚特区认为婚内强奸成立犯罪没有例外，有33个州只在非常偶然的情况下（如妻子系精神病患者）给出了例外规定；[41]在英国，1991年法院就通过判例确认婚内可以成立性侵犯，随后在1994年《刑事司法和公共秩序法案》中明确抛弃了“婚内性侵犯豁免”的规定；[42]在以色列，1980年最高法院就认为应该抛弃普通法的有关规定，指出婚内性侵犯当然成立犯罪；在澳大利亚，新南威尔士州在1980年率先废除了婚内性侵犯豁免的规定，随后这种做法为该国绝大多数州所效仿；加拿大、新西兰、爱尔兰也在20世纪八九十年代先后废除了婚内性侵犯豁免；而大陆法系的德国，1975年刑法曾规定“以暴力或胁迫手段，强迫妇女与自己或他人实施婚姻外性交行为者”为强奸，显然婚内不存在性侵犯。但是，1998年修改的《德国刑法典》在第177条却明确抛弃“婚姻外性交”的提法，认为婚内存在性侵犯；[43]我国台湾地区1999年修改刑法时，也明确规定了丈夫可能构成对妻子的性侵犯。[44]
第四，通奸罪的停废。与性侵犯罪改革相关的是对通奸的态度，从20世纪以来，许多国家和地区都开始了对通奸的除罪化运动，[45]而那些即使保留这种犯罪的地方，在实践中法律也很少被执行。[46]人们开始认识到，通奸只是一种道德罪过，不应把它上升为刑法问题。妻子不再是丈夫的独有财产，她拥有支配其身体的权利，婚姻只是两个独立人格的感情结合，如果感情确已破裂，那么婚姻也就没有继续维系的必要。如恩格斯所言：“如果说只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻才会合乎道德”，“如果感情确实已经消失或者已经被新的热烈的爱情所排挤，那就会使离婚无论对于对方或对于社会都成为幸事。”[47]事实上，大多数国家都已对离婚实施无过错原则，即使提出离婚一方与人通奸，存在过错，这对离婚也没有太大影响。[48]